Actualidades jurídicas publicadas por el Despacho en el segundo semestre hasta el 15 de diciembre de 2021
- Nueva prórroga de los Expedientes de Regulación de Empleo Temporal
- Sobre el uso de imágenes de videovigilancia como prueba para acreditar la procedencia de medidas disciplinarias
- Los trabajadores afectados por un ERE con acuerdo, pueden impugnar individualmente las causas de despido
- Ley 10/2021, de trabajo a distancia, novedades respecto al Real Decreto-Ley 28/2020
Últimas sentencias más relevantes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”), Tribunal Constitucional (“TC”), Tribunal Supremo (“TS”) y Audiencia Nacional (“AN”)
La formación profesional impuesta por el empresario y desarrollada fuera del lugar de trabajo es tiempo de trabajo
En esta sentencia se resuelve la cuestión prejudicial solicitada por un Tribunal rumano en relación a la retribución de un trabajador por los períodos de formación profesional completados en el marco de su contrato de trabajo.
El TJUE resuelve en el sentido de que, si bien la retribución compete al derecho nacional correspondiente, a efectos de la cuantificación de la misma se debe conocer si el tiempo dedicado a la formación profesional por el trabajador, efectuada a petición del empresario, en la sede del proveedor de servicios profesionales y fuera del tiempo de trabajo normal, debe calificarse de tiempo de trabajo o de período de descanso.
Finalmente, el Tribunal establece que efectivamente este tiempo dedicado a esta formación es tiempo de trabajo, haciendo hincapié en la protección del derecho del trabajador a disfrutar de un descanso suficiente. Los magistrados resaltan la relevancia de que esta formación sea impuesta y que durante este tiempo se esté a disposición del empresario.
Impugnación individual de las causas del despido colectivo finalizado con acuerdo y con ausencia de impugnación colectiva de este
El TC estima que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y al acceso a la jurisdicción social el denegar la posibilidad de revisar las causas del despido colectivo con motivo del acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas.
Asimismo, añade que la normativa no impide que en procesos individuales el órgano judicial pueda dilucidar respecto de la realidad de las causas invocadas para justificar la medida colectiva, incluso habiendo alcanzado un acuerdo con los representantes y no habiendo estos impugnado las causas.
Entregar un boleto de lotería por parte de la empresa en Navidad constituye una condición más beneficiosa que no puede ser retirada de forma individual
Se relata en los hechos de la sentencia cómo una empresa hasta el año 2000 y durante treinta años venía invitando a una cena de Navidad a todos sus empleados, decidiendo en el año señalado sustituirla por un vale descuento para la compra de productos en sus propios establecimientos, junto a una participación en la lotería de Navidad.
En 2019 la empresa pone en marcha un ERE que concluye con acuerdo en octubre. Posteriormente, llegado el mes de diciembre, no entrega la participación de lotería que había venido entregando en los últimos años. Los trabajadores alegan que la empresa no puede retirar el boleto de forma unilateral prescindiendo del correspondiente procedimiento de modificación sustancial y reclaman una compensación de dos euros y cuarenta céntimos por cada trabajador.
La Sala estima que se trata de una condición más beneficiosa de carácter colectivo cuya supresión hubiere exigido a la empresa someterse al procedimiento legal. La entrega del boleto no se trata de una mera liberalidad o tolerancia, sino que existe una voluntad inequívoca de conceder el billete de lotería.
Plus de peligrosidad a los trabajadores expuestos a la COVID-19
La Sala analiza el supuesto de unos trabajadores de un supermercado que solicitan el abono del plus de toxicidad, insalubridad o peligrosidad previsto en el convenio colectivo y en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, por su exposición directa al COVID-19 durante la pandemia.
Se resuelve en el sentido de desestimar las pretensiones de los trabajadores por considerar la Sala que la empresa cumplió el deber de seguridad al adoptar todas las medidas necesarias para evitar el riesgo, que efectivamente han evitado con éxito la propagación de la COVID-19, que ha afectado a menos del uno por ciento de su plantilla.
Aplicación de la doctrina del TJUE en el sentido de computar para el cálculo de los umbrales mínimos del despido colectivo todo despido que se produzca en un periodo anterior, posterior o en parte anterior y en parte posterior al del demandante
La Sala considera que la única matización que merece la doctrina ya seguida por el propio TS, con relación a la del TJUE, es la posibilidad de computar periodos anteriores, posteriores o en parte anteriores y en parte posteriores (la llamada “regla del compás”).
No obstante, la Sala insiste en que el TS continua en la posición que obliga a computar periodos consecutivos (sin lapsos de tiempo). Ello quiere decir que solo es posible seleccionar periodos de noventa días, ya sea hacia delante, hacia atrás, o en ambas direcciones, si estos tienen carácter consecutivo.
Despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad
En la sentencia, el Tribunal analiza el caso de una trabajadora de la limpieza que presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo y tiempo después fue despedida.
Tras la Inspección levantar acta de infracción, la trabajadora es sancionada por la empresa; sanción que fue retirada en conciliación. No obstante, tiempo después, la empresa comunica a la trabajadora que ha sido despedida por haber finalizado el servicio para el que fue contratada, por rescisión anticipada de la contrata de mutuo acuerdo por las dos empresas, lo que resulta llamativo para el Tribunal. Asimismo, se acreditó la oferta de puestos vacantes tras el despido por parte del empleador de la trabajadora.
Todo lo anterior, según la Sala, constituyen indicios suficientes para estimar que se ha producido una vulneración de la garantía de indemnidad de la trabajadora; indicios que exigirían la aportación por parte de la empresa de una justificación objetiva, razonable y suficientemente probada. La empresa no ofrece esta justificación y, por tanto, al no desvirtuar estos indicios, se declara la nulidad del despido.
Incompatibilidad del cien por ciento de la pensión por jubilación activa con la figura del autónomo societario
La Sala considera que la cuantía de la pensión por jubilación activa compatible con el trabajo del autónomo societario será del cincuenta por ciento, no pudiendo alcanzar el cien por cien.
La cuantía del cien por ciento estará por tanto reservada a la actividad por cuenta propia (autónomos no societarios) en la que se tiene contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena.
Los tickets restaurante no son salario, aunque figuren en la nómina
En el caso planteado una empresa venía otorgando a los trabajadores tickets restaurante. A partir de un determinado momento y mediante acuerdo colectivo, decide abonar en nómina el importe de estos tickets a cada trabajador, bajo el concepto de “compensación derechos tickets restaurante”.
A raíz de este cambio, los trabajadores reclaman que el importe de estos tickets sea tenido en cuenta para el cálculo del complemento de incapacidad temporal considerando que han pasado a ser una percepción salarial en nómina.
El Tribunal, por el contrario, considera que, el monetizar el importe de los tickets, no supone que mude la naturaleza de esta percepción y mantiene, por tanto, la naturaleza no salarial sino indemnizatoria de los tickets restaurante independientemente de si se reciben en dinero o en especie. De este modo, su importe no ha de ser tenido en cuenta para el cálculo del complemento por IT al igual que tampoco estaba siendo considerado para las actualizaciones salariales o para el cálculo de la retribución variable.
Las extinciones por no superación del periodo de prueba podrían computar en el cálculo de los umbrales del despido colectivo si no se acomodan a las exigencias de la buena fe
Con una plantilla de ciento ochenta trabajadores, la empresa despidió improcedentemente a treinta y cuatro trabajadores, extinguió sin causa seis contratos temporales y, simultáneamente, veinticinco contratos por la supuesta falta de superación del período de prueba, lo que para la Sala constituye sin duda un claro abuso de derecho, además de ser totalmente irrazonable y desproporcionado.
En el caso analizado, y atendido el número de despidos y su falta de justificación, a pesar de que el ET posibilita la extinción por no superación del periodo de prueba sin necesidad de motivación, el TS llega a la conclusión de que se está ante lo que se conoce como “despido colectivo de hecho”.
La Sala estima que existe un conjunto de extinciones de contratos que, siendo realmente colectivas, se formulan sin seguir las reglas de procedimiento establecidas por el artículo 51 ET y, más aún, teniendo en cuenta que el empresario no pudo justificar ni de forma mínima estas extinciones por no superación del periodo de prueba.
La prohibición de concurrencia de convenios (en favor del antiguo) no alcanza a los supuestos en los que el convenio anterior ha perdido su vigencia ordinaria y se encuentra en situación de ultraactividad
En el supuesto analizado el convenio preexistente concluyó su vigencia ordinaria, tras haber sido denunciado, el 31 de diciembre de 2014; y el convenio de empresa inició su vigencia el 1 de enero de 2015, estando prevista su finalización el 31 de diciembre de 2018; sin que conste que a la fecha de la sentencia de instancia -el 15 de septiembre de 2016- (un año y nueve meses después de finalizar la vigencia ordinaria del convenio sectorial) se hubiese llegado a un acuerdo sobre el mismo.
La Sala estima la validez del convenio de empresa posterior que establecía una jornada superior a la del convenio sectorial anterior que, al tiempo de la firma del convenio de empresa, estaba en situación de ultraactividad.
Para el cómputo del plazo de prescripción de las faltas se tiene en cuenta la fecha en la que la empresa adquiere un conocimiento cabal, pleno y exacto
El TS analiza el cómputo del plazo de prescripción de las faltas en un supuesto de despido disciplinario. En la sentencia, la Sala señala que, en los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha de inicio del plazo de prescripción del art. 60.2 ET no es aquella en la que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario, sino la fecha en la que se tiene un conocimiento cabal, pleno y exacto (que se entiende que es cuando la información llega a un órgano de la empresa dotado de facultades sancionadoras).
Asimismo, añade el Tribunal, que el hecho de que el trabajador durante un procedimiento de investigación o expediente contradictorio, efectúe un reconocimiento de los hechos no produce, per sé, que la empresa haya adquirido un conocimiento efectivo, real y cierto, pues ello no determina que un órgano con capacidad de sancionar tenga tal conocimiento.
Nulidad de pacto de no competencia postcontractual por resultar desproporcionado
El TS analiza y reagrupa en esta sentencia la doctrina relacionada con la proporcionalidad de los pactos de no competencia postcontractual, estableciendo tres aspectos a observar o evaluar para determinar la nulidad de los mismos que, relacionándolos con el presente caso resultan así: (i) la duración del pacto (se estableció la duración máxima de dos años); (ii) el concepto de compensación económica adecuada (cantidad manifiestamente inadecuada de treinta y cinco euros mensuales, teniendo en cuenta su salario anual de treinta y nueve mil euros) y (iii) el importe de indemnización abonado por el trabajador en caso de incumplimiento (seis meses de salario).
El TS analizando estos tres elementos concluye que se trata de un pacto nulo por desproporcionado.
La obligación de reincorporación al trabajo presencial posterior a la pandemia, impuesta por la empresa y prescindiendo de la negociación con los representantes, no vulnera la libertad sindical
La sentencia establece que el retorno progresivo a la actividad presencial es una decisión organizativa del empresario que puede ser tomada sin negociación, pues no existe ninguna norma de la que pueda deducirse la necesidad de negociar en este caso y, más aún, teniendo en cuenta que los casos de negociación obligatoria están tasados y no se pueden ampliar.
La medida tiene como única finalidad restaurar la “normalidad” tras una situación excepcional de teletrabajo generada por la pandemia. Por ello, no se vulnera la libertad sindical, ni la salud e integridad física de los trabajadores.
Nulidad del despido colectivo por mala fe negocial
Se declara nulo el despido colectivo debido a la existencia de mala fe negocial por parte de una empresa fabril, en el periodo de consultas. La empresa, a pesar de que podía parecer a priori que estaba actuando de buena fe, alargando las negociaciones, realmente lo que buscaba era aproximarse, sin rebasarlo, al porcentaje de trabajadores que le permitiese, de conformidad con el Real Decreto-ley 20/2018, consolidar las ayudas recibidas sin tener que devolverlas y sin impedirle el cierre de las cubas de una de sus plantas de aluminio.
La empresa adoptó la posición estratégica de mantenerse inamovible con respecto a la paralización de las cubas, para poder consolidar las ayudas y no tener que devolverlas.
Las contratas y las subcontratas no están obligadas a aplicar el convenio colectivo de la empresa principal
El TS reitera su doctrina estimando que la legislación vigente no obliga a las contratas o subcontratas a la aplicación del convenio colectivo de la empresa principal, incluso cuando los empleados subcontratados realizan servicios propios de la actividad de la empresa principal.
En la presente sentencia el Tribunal analiza cuándo se aplica el convenio colectivo de la empresa principal (que es un hotel que subcontrata un servicio de limpieza) y señala que, si las labores de limpieza las realizase su propio personal, aplicaría el convenio de la principal, pero que, si las subcontrata, el convenio de referencia será el aplicable a la empresa contratista o subcontratista.
No constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo la implantación de un nuevo sistema de asignación de puestos de trabajo denominado “hot desk”
El “hot desk” es un sistema a través del cual un sistema informático asigna el puesto de trabajo físico, eliminando el puesto fijo en el centro de trabajo.
La AN considera acreditado que este mecanismo tiene una planificación semanal; que respeta la configuración de los equipos de trabajo, ya que se fomenta la reserva de puestos de trabajo cercanos; que no se cambia a los trabajadores de centro de trabajo; y que no existen reparos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre el particular.
Concluye la Sala que la decisión no afecta a las materias reservadas a modificación sustancial de las condiciones de trabajo y que responde a razones de eficacia y eficiencia organizativa para un mejor aprovechamiento de los recursos materiales.
Eliminar el plus de transporte para los trabajadores del turno de noche que teletrabajan de forma voluntaria no es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo
La AN entiende que el plus de transporte tiene naturaleza extrasalarial y finalista, por lo que carece de sentido mantener su abono cuando al teletrabajar desaparece la condición que lo justifica, que no es otra que desplazarse al centro de trabajo.
Por otro lado, que la empresa abonase este plus a estos teletrabajadores durante ocho meses en periodo de pandemia, no constituye una voluntad inequívoca empresarial de incorporar este derecho. Es por ello que, como señala la Sala, no existiendo condición más beneficiosa tampoco cabe considerar que se deba acudir al procedimiento de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo para eliminar este plus.
Eliminar la compensación de comida por jornada partida cuando el trabajador pasa a teletrabajar no es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo
La sentencia falla en el sentido de considerar que la compensación de comida está pensada para el trabajo presencial pero no para el que teletrabaja. Además, señala la Sala que, la empresa no está obligada a la prestación económica en metálico, si no que puede optar por ofrecer en especie el servicio de comedor.
Por otro lado, también quedó acreditado que antes de la pandemia tampoco se había pagado las comidas a los que excepcionalmente teletrabajaban. Y, por último, se señala que no existe una discriminación entre trabajadores presenciales y teletrabajadores, pues no puede darse un trato idéntico ante situaciones distintas.
Por todo lo anterior, la AN resuelve en esta sentencia que no existe una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Últimas novedades legislativas más relevantes
Nueva obligación de implantación de canales de denuncias para determinadas empresas privadas y para el sector público en general
La Directiva de la UE 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (Directiva “whistleblowing”) impone la obligación de establecer un canal de denuncia de irregularidades (cumpliendo determinados requisitos) para las empresas privadas con más de cincuenta empleados y para las autoridades del sector público en general.
Los Estados miembros deberán poner en vigor las disposiciones contenidas en la Directiva a más tardar el 17 de diciembre de 2021. No obstante, para las empresas privadas que tengan entre cincuenta y doscientos cuarenta y nueve trabajadores se establece una excepción, ampliando la fecha límite hasta el 17 de diciembre de 2023.
Teniendo en cuenta que España aún no ha traspuesto de forma oficial la normativa se plantean interrogantes respecto a la obligación de hacer efectivo este canal.
Entrada en vigor del incremento de las sanciones en el Orden Social
El 1 de octubre de 2021 entró en vigor el incremento de las sanciones en el Orden Social. El cambio en la cuantía de las sanciones se introdujo por la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, modificando el artículo 40 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
Las infracciones leves conllevarán una sanción deentre setenta y setecientos cincuenta euros, las graves de entre setecientos cincuenta y uno euros y siete mil quinientos euros y las muy graves de entre siete mil quinientos uno euros y doscientos veinticinco mil dieciocho euros.
Por otro lado, el Real Decreto 688/2021, de 3 de agosto introduce la novedad del denominado “pronto pago” para las sanciones de tipo pecuniario. De esta manera si el sujeto infractor procede al pago de la sanción propuesta en el acta con carácter previo a la resolución, en el plazo establecido al efecto y renuncia al ejercicio de cualquier acción, alegación o recurso en vía administrativa, dicho pago llevará implícito el reconocimiento de responsabilidad y el importe de la sanción se reducirá en un cuarenta por ciento.
Reforma del sistema de pensiones
El Consejo de Ministros aprobó en agosto de este año 2021 la primera parte del proyecto de nueva reforma del sistema público de pensiones. Las principales novedades son las siguientes:
- Incremento progresivo de la edad de jubilación hasta los sesenta y siete años; no obstante, previendo supuestos específicos de jubilación con menor edad ante determinados requisitos de cotización o de características de la actividad.
- Incentivos a la jubilación demorada como el incremento de un porcentaje adicional de pensión de por vida y penalizaciones a la jubilación anticipada, reduciendo la cuantía.
- Aumento del número de años computado para el cálculo de las pensiones de jubilación. No se ha concretado cuántos años serán; no obstante, el debate gira en torno a una subida gradual hasta los treinta y cinco años.
- Aumento de las bases mínimas de cotización progresivamente durante los próximos quince años.
- Desarrollo de un programa específico de seguimiento de las bajas con una duración inferior a quince días, conectando de manera más eficiente al INSS y las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, para el intercambio de información y unificación de criterios.
- Revalorización de las pensiones conforme al incremento del IPC y, en caso de IPC negativo, mantenimiento de la cuantía del año anterior.
Subida de las cotizaciones a los autónomos
En 2023 entrará en vigor el nuevo sistema por ingresos reales para la cotización de los autónomos. Se prevé que los autónomos ya no podrán elegir su base de cotización, sino que tendrán que acogerse a uno de los tramos establecidos según sus ingresos. Este nuevo sistema tendrá un periodo transitorio y progresivo de adaptación durante nueve años, esto es, hasta 2032.
Aprobación del Plan Estratégico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para los años 2021-2023
El Consejo de Ministros ha aprobado en el mes de noviembre el Plan enfocado a la modernización de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social. Entre las medidas a destacar se encuentran:
- Fomento del uso de las nuevas tecnologías y el big data, incorporando perfiles relacionados con los mismos. Asimismo, revisión y cobertura los vacíos relacionados con estas nuevas formas de trabajo.
- Creación de la Oficina Estatal de la Lucha Contra la Discriminación.
- Constitución de la Unidad especial centrada en la Lucha Contra el Fraude en el Trabajo Trasnacional.
- Refuerzo de la intervención de la Inspección en despidos, suspensiones y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.
- Aumento de la dotación presupuestaria.
Confirmación del calendario laboral para 2022
El BOE ha publicado el calendario laboral para 2022 donde se contemplan 8 días festivos nacionales además de los propios de cada Comunidad Autónoma y Entidades Locales.
En la Comunidad de Madrid el calendario estará compuesto de ocho días festivos nacionales, cuatro días festivos de la Comunidad Autónoma y dos fiestas locales que se reservan a cada Ayuntamiento.
Desarrollo de campaña especial de comunicaciones por fraude en la contratación temporal
La Inspección ha comenzado esta campaña a inicios del año 2021, consiguiendo en lo que va de año superar las cifras de conversión de contratos temporales en indefinidos del ejercicio 2020.
El plan consiste en identificar los contratos temporales que superan los períodos máximos autorizados para posteriormente enviar comunicaciones a las empresas instando a la conversión de los mismos. Asimismo, la Inspección advierte en la misma comunicación que de no procederse a la conversión se iniciará la correspondiente actuación inspectora.
Por otro lado, se prevé que en la futura reforma laboral se introduzcan mayores sanciones por el fraude en la contratación temporal.
Publicación de una Nota Técnica de Prevención del INSST estableciendo los criterios de gestión de la seguridad y salud para el teletrabajo
La Nota Técnica publicada por el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (“INSST”) incluye los factores diferenciales en la gestión del sistema de prevención de la empresa con respecto a esta modalidad de trabajo a distancia.
A pesar de que se trata de una guía de buenas prácticas, no siendo sus indicaciones obligatorias, resulta un documento útil para que las empresas realicen la adaptación correspondiente del teletrabajo conforme a la normativa de prevención de riesgos laborales.